黄如方

当然，由于作者研究时段和角度的关系，其分析未必适用于所有法律史研究，但这种提法无疑是极具启发性的。

《联邦宪法法院法》第80-82a条具体规定了具体司法审查的相关内容。同时，作为客观审查的抽象审查也无须严格拘泥于申请标的，可对包含着申请审查标的的整部法律文件进行审查，这就区别于主观权利争诉中的依诉请审判。

出于维护效力位阶的目的，审查的内容不仅包括各类法律规范的合宪性，还包括其与高位阶法律文件的一致性。此外第28条第1款确立了州宪法与联邦宪法的同质性原则（Homogenit?t），从而确保了州内的法律创制也应当符合《基本法》的规定。具体司法审查的判决与抽象司法审查无异。对联邦法律的审查内容是其合宪性以及其与国际法一般规则的一致性，对州法律则是其与所有联邦法律（还包括实质法律）以及宪法的一致性。20条第3款规定立法权须受到宪法秩序之规制，行政权与司法权则受到法律与权利（Recht）的规制。

至于联邦层面的行政法规、规章的合法性审查是有争议的，部分观点认为应当严格依照《基本法》第93规定不审查其与联邦形式法律的一致性，部分观点认为应依据《基本法》第80条指引审查其是否具备联邦形式法律的授权基础（Erm?chtigungsgrundlage），本文采后一种观点。[3]如是，形成了不同法律规范之间的效力位阶体系，且这一体系为宪法所形塑并保护。(3)与普遍论者相对应，立足国情的司法改革主张之所以被很多人所重视，核心还在于它有助于防止文化覆灭、主体资格和判断能力的丧失。

(15)参见贺卫方：《运送正义的方式》，上海三联书店2002年版，自序第1-4页。此外，还注重加强党对司法工作的领导，以巩固新创的国家政权。在证据制度上则推进了废除以口供为中心的审判方式。国情论者主张，司法改革必须扎根于新中国司法发展的历史和现实，必须坚持马克思主义，必须坚持群众路线。

注释： ①参见公丕祥：《当代中国的司法改革》，法律出版社2012年版，前言第2页。容易把法学学者在学术意义上讨论和探索的域外理论以抹黑中国为由一棍子打死。

而实现司法正义的最优方式，首选的标准只能是法律规则。司法改革必须打包，单项推进会致结构失衡……某些环节可能当下还无法一步到位，但在设计思路上和推进方向上一定要全盘考虑、配套推进，必须考虑到各个环节之间的系统性问题。持技术论的学者将司法改革视作为一项技术，认为导致司法中仍然存在大量问题的原因在于司法改革自身的技术偏差，如司法职业化造成了法官高高在上、照搬法条、脱离群众，同时也由于司法改革不到位、行政权力干预过多，监督体制不健全，造成司法不独立。(44)参见孙笑侠：《中国传统法官的实质性思维》，《浙江大学学报》(人文社会科学版)2005年第4期。

司法机关仅仅是完成中心工作的工具，无法产生自己的发展逻辑。容易把律师通过司法程序发起的与政府、公检法机关在法律上、网络上的争议理解为律师存在某种政治企图进而予以打压。沈家本倡导的刑事法律、民事法律、法院组织法、刑事和民事诉讼法、监狱等六法的制定初步完成。那些没有成为司法改革主导者青睐的司法改革理论，也可以通过扮演司法改革评判者、监督者的角色而参与到中国的司法改革进程中，用另一种方式为中国的司法改革做出贡献。

很显然，过分的社会效果追求在促进个案正义实现的同时也会因为超越既定法律体制的行为方式而瓦解诉讼制度结构，从而背离现代司法的基本规律。(2)在以西化模式作为全面政治改革参照的大背景下，西化论的司法改革者提出了司法职业化的改革主张。

相比较而言，职业司法改革总体上是一种精英化的司法改革主张。在新民主主义政权建设的目标追求下，司法成为贯彻党的主张、维持社会秩序、实现社会重建的关键。

(52)因此，司法改革需要复杂的理论探索与重构。(二)中体西用论 自清末法律改革伊始，中国司法就开始了现代化转型。渐进论的改进思路，符合改革先易后难，逐步推进，从相对合理逐步走向现代司法制度(49)的制度演进规律，因为制度不可能都是预设的，任何司法改革都不可能存在一揽子改进方案，司法改革必然是需要逐步探索、递进推进的，所以指导司法改革的理论也必然需要不断地进行调适和修正。尽管如此，在很多时候，我们依然需要看重儒家的实质正义道德价值在司法中的作用，尤其是在一些疑难案件中。相对而言，体用之争的表述随着时间的推移，在今天已经淡化，但是，它对于我们今天如何对待外来思潮却具有重要启发意义。(29)参见苏永钦：《飘移在两种司法理念间的司法改革——台湾司法改革的社经背景与法制基础》，《环球法律评论》2002年春季号。

(46)参见徐忠明、任强：《中国法律精神》，广东出版集团、广东人民出版社2007年版，第219-225页。⑩在此进程中，如何为不断冲击自身体制的西化法治理念和制度进行定位就成为每一位改革者必须思考的基本问题。

今天，虽然中体西用这一语词很少被学者使用，但显然，作为一种思考方法，中体西用的理论范式对我们的司法改革依然具有启迪意义，它促使我们思考，如何以及用什么样的方式坚持在维护本民族的政治体制和思想价值的基础上，合理借鉴西方的司法制度、经验和理念。具体说来，司法改革的理论论争主要表现为： (一)特色道路与普遍价值之争 司法改革中的国情论与西化论之争，也可称之为特色道路与普遍价值的争论。

以中学包罗西学，以体用、本末的关系范式定位中、西，使得中西文化相容、互补。⑤参见张晋藩：《中华法系研究新论》，《南京大学学报》(哲学?人文科学?社会科学)2007年第1期。

创建一套自身的司法制度，改良狱政，仿照外国新设了警察机构。第四，司法改革需要复杂共识理论为指导。在可控的范围内，才能加速。(33)在一定意义上，这种模式其实是简单司法、法律不发达、社会分工不发达、市场经济不发达背景下出现的一种背离法律和司法发展规律的司法发展路数。

不过，一种理论的合理性并不必然证明其他理论绝对无用，也不能成为清洗其他理论的正当依据。司法职业化是1999年确立的改革方向，到了2009年前后，司法改革争议的主题和中心则随着能动司法主张的提出演化为司法的大众化与职业化对立的两种主张。

当然，《公报》同时为司法实质正义的实现预留了某些空间，如要真正实现在每一个案件都得到公正处理的目标，在一些特定案件中，司法就必须要考虑实质正义问题。(42)在法律方法上，以概念法学为代表的法律形式主义认为，法官对法律应当做字面含义理解。

在中体西用论的主导下，清末的新政和修律取得了系列成果。特色道路论者主张司法改革契合当代中国的实践，坚持司法改革必须与国家的经济、政治、文化、社会等特点相吻合。

(34)当然，也有学者并不认同回头路的结论，认为中国未来的司法改革仍将以现代司法元素的扩张为主，同时会融合传统司法和社会主义司法元素并最终迈向中国特色的现代司法。(21)参见公丕祥：《当代中国的司法改革——台湾司法改革的社经背景与法制基础》，法律出版社2012年版，第45页。因此，维护司法独立、强化司法的垂直管理、保障法官独立判案的权力、重回审判的重心等，应成为下一步司法发展的方向。(40)相对来讲，国情论者主张对司法体制的改革应限定于司法自身的框架内完成。

司法善于动用情的资源。(2)强调要在每一个具体司法个案中让人民群众感受到公平正义。

(12)中体西用是近代中国的一种儒家重建理论，实际上是中西文化处在激烈冲突的情势下儒学采用的调和共容形态，是文化保守主义在面对中西文化冲突时力图保持中国传统文化的本体或主导地位，并以此为基础来会通西学、折中中西的一种努力，(13)也是传统捍卫者用中国的文化和价值观念建立起来的对西方的法律制度进行的一种过滤与筛选机制。追求实质正义，成为儒家司法正义的基本精髓，这一精髓发展到今天，主要以观念形态存在于广大民众的心中，并常常通过互联网等渠道表达出来。

我们虽然无法得出哪种单一理论属于最优理论的结论，但大致可以选择一种相对更加切合中国实际的司法理论。(19)参见强世功：《权力的组织网络与法律的治理化——马锡五审判方式与中国法律的新传统》，载《北大法律评论》编委会编：《北大法律评论》第3卷第2辑，法律出版社2000年版，第1-62页。

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